三联商社,股权风云的法律反思(一)

　　三联商社的拍卖，再一次提醒我们要关注拍卖中的法律风险

　　文 本刊记者 马丽

　　刘俊海系中国人民大学商法研究所所长、中国社会科学院法学所研究员、中国社会科学院研究生院教授、民商法博士。中国法学会商法研究会副秘书长。兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、中国消费者协会理事、深圳证券交易所博士后工作站导师、中国社会科学院民营经济研究中心特邀研究员、国家工商行政管理局培训中心兼职教授、多所大学法学院兼职教授、乌克兰《公司所有权与控制》杂志编委等。

　　先后拿下三联商社两大宗股权，国美及其关联公司以19.7%的股权稳稳坐上了三联商社第一大股东的席位。长达半年之久的股权之争暂时落下了帷幕，但其间的是非风云，至今仍被争论不休。中国人民大学商法研究所所长、著名公司法专家刘俊海教授接受《法人》记者的专访，从法律角度解读国美与三联的是与非。

　　“四拍四流”不只是闹剧

　　说到三联商社股权之争，人们自然会想起被冠以财经事件娱乐化的“四拍四流”。对于三联商社总股本9.02%的2270余万股股权的拍卖，历经五次，前两次买家北京光华天成有限公司、三联集团煞有介事的拍下，但最后都无力支付拍卖款，第三次济南市商业银行“自挂自拍”被裁定无效，第四次则直接流拍。

　　7月29日，第五次拍卖终于修成正果：国美关联公司北京战圣投资有限公司以5.94元/股竞得三联商社第二大股权，5.94元是本次起拍的底价。

　　刘俊海表示，“股权拍卖是股权流转的重要手段，投资者通过拍卖可以买到很多便宜的优质资产，但是三联商社的拍卖，再一次提醒我们要关注拍卖中的法律风险。对竞拍者来说，要交足法定的保证金，拍下了又不买，就会产生法律上的风险。”三联集团就是典型的例子，仅违约金一项就损失了1600万元。

　　竞买人之间的串通也是刘俊海关注的一个问题。《拍卖法》第37条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益”。在拍卖实践中，有些竞买人事先找几个竞买伙伴，约定叫价和最后的归属，达到操控拍卖的目的，这与建筑市场里的围标有类似的地方。

　　刘俊海指出，拍卖目的是让现有的股东拍卖出好价钱，对股权持有人来说当然是价格越高越好，还可以提高债权人的受偿率。但是如果竞买人彼此相互串通，拍卖价格自然会受一些影响。他认为要解决这个问题，首先要加大拍卖公告披露力度，提高拍卖信息的透明度，让更多的人都能参与到拍卖过程中来，其次竞买人之间如果有关联关系，应当及时予以披露。

　　累积投票效力之争

　　6月27日，在第一大股东国美拒绝提名董事、监事的情况下，三联商社股东大会照样以累积投票制选出了新管理层，当然成员无一来自国美。

　　国美对这次选举的结果不予认可，国美认为根据证监会《上市公司股东大会规则》第32条规定，当单一大股东持股比例超过30%时可采取累积投票制，而三联商社未有单一大股东持股比例超过30%，因此选举无效。

　　乍看之下，国美的指责有理有据，但事实上国美混淆了两个概念。刘俊海告诉记者，累积投票制对应的是直接投票制，而不是普通决议，普通决议是和特别决议相对应的概念。直接投票是一股一票，累积投票是一股多票；普通决议是对于股东会的一般表决事项，仅需出席会议的股东所持表决权的半数即可通过的决议，特别决议是指对于股东会的特殊表决事项，如修改公司章程，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上才可以通过的决议。

　　国美说，超过30%可以累积投票，但是三联商社的大股东没有超过30%的，这违法了，应该按普通决议过半数解决，“但问题是根据累积投票制选举董事和监事也是普通决议，由出席股东大会的股东以其所代表的表决权总数的过半数通过”。刘俊海表示。国美可能没有搞懂累积投票制度的概念，也有可能表达方式有问题，但都反映了他们对公司治理的基本法律规则认识不深刻。

　　此外，记者查阅了《上市公司股东大会规则》第32条，该条规定“股东大会就选举董事、监事进行表决时，根据公司章程的规定或者股东大会的决议，可以实行累积投票制”，并无国美所谓的30%问题。

　　刘俊海推测，国美所说的应该是《上市公司治理准则》第31条的规定，但是该条也只是规定“控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制”，而不是控股股东控股比例超过30%以上才可以采取累积投票制。

　　作为新《公司法》的起草者，刘俊海告诉记者，立法者和监管者都鼓励上市公司实行累积投票制，并不禁止上市公司中自愿采取累积投票制度选举董事和监事，因此指责采取累积投票制违法缺乏法律依据。

　　根据《公司法》第22条，公司股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，如果会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。“如果决议内容没有违法，召集程序与表决程序也没有违法，股东大会和董事会的决议就是有效的。”刘俊海说。

　　最重要的是股东要珍惜自己的权利，刘俊海指出了问题的关键所在，不是说非得有大股东参加的股东大会的决议才有效。大股东可以行使控制权，也可放弃控制权，大股东弃权并不必然导致股东大会决议无效。国美作为最大的股东，一气之下不参加股东会，拒绝或怠于提名董事、监事，这是在放弃权利。既然大股东放弃了权利，那么其他股东根据公司法和公司章程采取累积投票制作出决议，改选了董事会，这都是正当的，不能说搞个累积投票制就无效了。

　　刘俊海建议实业资本在进入资本市场前一定要学好公司法和证券法，否则自己的利益得不到维护时，也很难把法律风险转嫁到对方身上。

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